viernes, 2 de mayo de 2008

“MARCO LEGAL DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO DE LA FRANQUICIA”.

Por: Julián Serulle R.

Uno de los temas de estudio más importantes para la época actual es el relativo al “franchising”. También lo es en materia de bienes y servicios, dada las características del plan económico implementado en el denominado “ajuste estructural de la economía”, iniciado en 1990.

Es indudable que, en los próximos años, determinadas empresas internacionales o transnacionales establecerán como estrategia el desarrollo hacia áreas latinoamericanas y nuestros país es proclive a este tipo de contratación, especialmente en el ámbito de alimentos, no sólo por el modelo económico asumido, sino también porque la población (especialmente de clase media, media alta y sectores de estratos superiores) viaja constantemente al exterior conociendo de esta manera determinados bienes, servicios y marcas, y, por último, porque la publicidad transnacional tiene especial penetración, pues el solo hecho de prometer un bien importado o un servicio muy especial y excepcional de probada eficacia en Estados Unidos, implica un señuelo importante.

El tema sobre LA FRANQUICIA nos obliga a conocer hacia donde va el mundo en la política económica, por ende, en la política de mercado, llevándonos a comprender que nos encontramos bajo los efectos de la globalización.
Joseph E. Stiglitz, premio Nóbel de Economía en el 2001, en su afamada obra “EL MALESTAR EN LA GLOBALIZACION”, dice: ¿“Qué es éste fenómeno de la globalización, objeto simultáneo de tanto vilipendio y tanta alabanza? Fundamentalmente, es la integración más estrecha de los países y los pueblos del mundo, producida por la enorme reducción de los costes de transporte y comunicación, y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de bienes, servicios, capitales, conocimientos y (en menor grado) personas a través de las fronteras…. La globalización es enérgicamente impulsada por corporaciones internacionales que no sólo mueven el capital y los bienes a través de las fronteras sino también la tecnología”.

Por su parte, el profesor Robert J. Shiller, afirma: “El progreso de la tecnología permite a las compañías contratar los servicios de personas que no se encuentran en el mismo lugar geográfico en el que están ubicadas y que, de hecho, pueden estar en cualquier otra ciudad del mismo país o en el otro extremo del planeta. Poco a poco, las nuevas ventajas tecnológicas podrían poner fin a las ventajas que los trabajadores in situ ofrecen sobre los trabajadores externos. Esto podría reducir los productos marginales y, en consecuencia, los salarios de algunos trabajadores, y al mismo tiempo aumentar los productos marginales y los salarios de otros” (El Nuevo Orden Financiero, p. 72).

Conjuntamente con la abolición de las fronteras en el orden económico, financiero y tecnológico se ha ido expandiendo la venta, el traspaso o cesión de las marcas, del conocimiento, del nombre comercial, de los secretos industriales a través de contratos mercantiles.

Se califican como mercantiles “aquellos contratos que surgen en las relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa. La participación de un empresario y la vinculación del contrato a su actividad profesional son, por regla general, los datos que determinan si un contrato es mercantil” (Villegas, Carlos Gilberto, Contratos Mercantiles y Bancarios, T I, ED. del Autor (Argentina), 2005, p. 50).-

En tal sentido, podríamos decir, que el contrato mercantil será entonces el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar, extinguir o regular relaciones jurídicas patrimoniales regidas por el derecho comercial, ya sea porque una de las partes es comerciante, o porque el contrato es en sí mismo un “acto de comercio” objetivo.

El contrato mercantil es siempre la vestidura jurídica de una operación económica, por lo que resulta relevante que en cada contrato se analice o describa la operación económica subyacente que constituye la “causa” del contrato, para su correcta ejecución e interpretación.

Con la globalización se ha ido desarrollando y expandiendo todo cuanto guarda relación con el contrato de franquicia. Procede significar que los antecedentes del contrato de franquicia se fijan en Estados Unidos de América, en donde el sistema de comercialización de productos y servicios cumple una función esencial. Es después de la segunda guerra mundial cuando empieza propiamente a desarrollarse, debido fundamentalmente a la necesidad de contar con recursos para la creación de la pequeña y mediana empresa, por lo que a través de la institución de la franquicia se busca lograrlo.

Originalmente la franquicia se utilizó para la venta de un producto determinado o la prestación de un servicio especifico, y se configuraba como una variedad de técnica de comercialización, por el cual el franquiciante permitía al franquiciado comercializar un determinado producto o servicio, con su marca y símbolo, de su fabricación, en un territorio fijado entre las partes, a cambio del pago de un derecho de entrada o de regalías, o ambas cosas; siendo el franquiciado quien efectuaba la inversión en su negocio, con local, instalaciones, personal y dirección propios, y asumía en consecuencia el riesgo de su éxito o fracaso. Los tratadistas Casa y Casabó mencionan el ejemplo de General Motors en Estados Unidos que abrió una cadena de franquicias a comerciantes entrenados a quienes autorizó la venta de sus vehículos en zonas determinadas. De allí el sistema pasó a otras actividades como las compañías petrolíferas y las embotelladoras de bebidas.

De esa forma la franquicia comercial de productos o servicios, es un contrato que permite la distribución o comercialización de ese producto o servicio, en forma continua y permanente, mediante el cual el fabricante titular de una marca transfiere productos al franquiciado para su reventa en un territorio determinado, prestándole además algún tipo de entrenamiento y asistencia técnica.

Carlos Gilberto Villegas, en su tratado CONTRATOS MERCANTILES Y BANCARIOS, expresa: “De esa forma original la franquicia evolucionó a formas más complejas, con una dinámica funcional y estructural extraordinaria, que le ha permitido alcanzar una difusión generalizada en todo el planeta, trasladando a otros territorios negocios exitosos originarios de otros lugares. Es así como cualquier negocio exitoso original de cualquier lugar de la tierra pueda ser objeto de una franquicia”.

El referido maestro, sigue diciendo: “De esa forma original la franquicia evoluciona hacia un contrato complejo, que reúne en sí mismo varias relaciones y comprende distintas situaciones jurídicas, pero que puede resumirse diciendo que en su versión evolucionada la franquicia es un contrato que comprende la transferencia de una técnica especial para administrar y conducir un negocio determinado, o para producir o elaborar un producto, para lo cual el papel del franquiciante no se limita a la transferencia de una marca, nombre y emblemas, sino que comprende la transmisión de un know how determinado y como natural consecuencia una permanente asistencia técnica al franquiciado, primero para que éste pueda aprender esa nueva técnica o método de producción o de prestación de un servicio, y además para que esos conocimientos se vayan fortaleciendo y expandiendo” (p. 76).

Hoy en día, un típico contrato de franquicia tiene en cuenta los servicios de apoyo contables, de selección y formación continuada de persona, de publicidad y de promoción. Esta forma evolucionada de franquicia es la que se denomina “franquicia comercial” (business format franchising, en la expresión inglesa).

En consecuencia, este contrato se reveló como el medio más idóneo para permitir a un pequeño empresario incursionar en negocios ya “probados en su realización práctica y en sus elementos constitutivos, evitando el fracaso de hacerlo en actividades comerciales desconocidas, reduciendo de ese modo el “riesgo empresario”. Y desde el punto de vista de la gran empresa, ha sido un medio de extender sus negocios al resto del mundo, sin inversiones directas en la creación de sucursales o “filiales”.

Hoy en día, el contrato de franchising se manifiesta en distintos rubros. A modo ejemplificativo podemos mencionar los siguientes: fast foods (McDonald’s, Pumper Nic), vestimenta (Pierre Cardin, Yves Saint Laurent, Christian Dior), artículos de tocador (Martha Harff, Agustina), indumentaria (Benetton, Dufour, Adidas), heladerías (Massera, Freddo, Tucán), zapaterías (Grimoldi, Gustavo Cassin, Bata), peluquerías (Roberto Giordano, Giorgio). Podríamos mencionar otros, por ejemplo: 1) de producción, Levi’s Center, Camper, Roche Bobois y Christofle; 2) de distribución, se pueden mencionar a Euronido, Spar y Computer-land y 3) de servicios, las cadenas de hoteles Hilton, Holiday Inn y Novotel; alquiler de coches como Avis y Hertz.

Como ejemplo de la extraordinaria difusión que ha tenido la franquicia comercial en los Estados Unidos, podríamos significar que para el 1960 se registró un volumen de negocios de aproximadamente 60,000 millones de dólares de facturación anual y que en 1992 representaban 803.000 millones de dólares, por lo que se estima para el año 2010que el 50% de todas las ventas minoristas se efectuarían utilizando esta modalidad negocial.

El sector de las franquicias ha experimentado en República Dominicana, una notable expansión en los últimos años, como prueba, bastaría observar y leer los letreros que anuncian los negocios que operan en el mercado o los anuncios a través de la televisión y radio.

En nuestro país, uno de los aspectos tipificadores del negocio de la franquicia, al lado de su crecimiento sostenido en los últimos años, es la escasa (por no decir ninguna) regulación normativa, encontrándose algunas previsiones en materia de libre competencia, inversión extranjera y contrato de concesión.

Por lo expuesto, resultará de interés abordar el estudio de los caracteres esenciales de la referida modalidad atípica de contratación mercantil para, contrastadas éstas desde la perspectiva del derecho del trabajo, precisar las eventuales responsabilidades laborales que pudieren corresponder a franquiciantes y franquiciados. Por supuesto, no se trata de apuntar el obvio vínculo jurídico laboral que se configura entre el franquiciante (o el franquiciado) frente a sus trabajadores y, por ende, las consecuencias patronales que aquél deberá afrontar.

Más bien, se propone advertir potenciales debates en torno a la calificación jurídica que las partes del contrato de franquicia acordaren y su interpretación, a posteriori, desde la óptica del derecho del trabajo. Así, por ejemplo, el contrato de franquicia podría ser estimado, bajo ciertas circunstancias, como instrumento para encubrir una relación de trabajo subyacente (simulación). La relación entre las partes del contrato de franquicia, de otra parte, pudiere suscitar la aplicación de las normas laborales sobre los regímenes del intermediario o el contratista artículos 7, 8, 11 y 12 del Código de Trabajo); de igual forma, mantener la presencia permanente del Principio IX de los Principios Fundamentales del referido Código, en lo que respecta, “El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos”, con lo que -eventualmente- se vería comprometida la responsabilidad solidaria, e incluso patronal, del franquiciante respecto de los deberes asumidos por el franquiciado frente a sus trabajadores. Finalmente, luce probable que la peculiar integración empresarial que involucra el contrato mercantil que nos ocupa, fuere catalogada –una vez más, con base en el ordenamiento jurídico laboral- como constitutiva de un conjunto económico, de donde dimanaría la responsabilidad solidaria de sus integrantes respecto del cumplimiento de los respectivos deberes patronales, tal como se recoge en el artículo 13 del Código de Trabajo.

Como se desprende de lo expresado en las líneas que anteceden, son dos, en definitiva, las esferas temáticas susceptibles – prima facie- de ameritar un estudio del contrato de franquicia a partir de la legislación del trabajo. De un lado, la circunstancia de que el franquiciado prestare servicios personales en la órbita del negocio objeto de franquicia, lo que pudiere propiciar un conflicto en torno a la calificación jurídica del vínculo contractual, esto es, si en realidad las partes se han obligado por un contrato de trabajo (encubierto) oculto tras aquel contrato mercantil (simulado). De otra parte, la noción de empresa desde la óptica ius-laboralista, es decir, como combinación de los factores de la producción (capital, trabajo y materias primas) bajo los criterios de dirección y organización de quien detenta el status patrono o empleador.

Así, la interacción entre franquiciante y franquiciado, caracterizada por una estrecha imbricación que pretende garantizar el desarrollo de un negocio común, pudiere imputar a este último sujeto la condición de contratista o intermediario y por tal virtud, comprometer la responsabilidad de aquél (franquiciante) frente a los trabajadores del franquiciado. Por idénticas razones, la peculiar integración que se suscita necesariamente entre las partes del contrato de franquicia que pudiere generar en los jueces laborales la convicción que de ello dimana una empresa subyacente y plurinuclear a partir de la comunidad de intereses resultante (teoría del grupo de empresas o conjunto económico).

A fin de ahondar sobre el primer punto de contacto con la modalidad de franquicia, habría que consignar que el contrato de trabajo supone –ex lege- un acuerdo de voluntades por el cual una persona se obliga, mediante una retribución, a prestar un servicio personal a otra, bajo la dependencia y dirección inmediata o delegada de ésta. Este concepto, para su plena comprensión, debe articularse con las nociones –contempladas igualmente- en el Código de Trabajo en su artículo 2, que dice: “Trabajador es toda persona física que presta un servicio, material o intelectual, en virtud de un contrato de trabajo. Empleador es la persona física o moral a quien es prestado el servicio”. En síntesis, el empleador es quien articula los factores de la producción (capital, trabajo y materias primas) en un proceso, sometido a su dirección y disciplina, destinado a producir bienes o prestar servicios.

Justo es reconocer, que al lado de los servicios ejecutados bajo la modalidad del contrato de trabajo, coexisten otras manifestaciones análogas y que, no obstante, se encuentran extrañadas del ámbito de aplicación del derecho de trabajo (v.gr. contrato de obras, concesión o distribución, mandato, sociedad industrial, transporte, franquicia, etcétera) por no aglutinar los caracteres esenciales antes apuntados (trabajo humano, libre, productivo, remunerado –y sobre todo- por cuenta ajena y bajo subordinación o dependencia).

En este escenario, se hace necesario que nos detengamos a hacer un somero análisis del contrato de franquicia, tomando en consideración su atipicidad y notable expansión, dirigido a precisar lo concerniente a las eventuales consecuencias o repercusiones que, desde la óptica del derecho del trabajo, pudiere entrañar.
Naturalmente que cuando hablamos de este tipo de situaciones estamos hablando de relaciones en las que aparece configurado el fraude laboral o al menos el intento de eludir la configuración de figuras laborales, razón por lo cual a la jurisprudencia le tocará descubrir el velo de la apariencia y referir la verdadera relación en los casos que se presenten.

CONCEPTO DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

Raúl Aníbal Etcheverry, lo define con acierto como: “contrato de colaboración para la explotación de un mercado, por el cual una de las partes otorga el uso de una marca y facilita tecnología para la fabricación de un bien o la prestación de un servicio mediante una disciplina previamente establecida, y la otra asume las obligaciones de elaborar el producto o prestar el servicio y comercializarlo utilizando la marca y pagando por ello una suma de dinero a la empresa principal (concedente o franquiciante) (Nuevas figuras contractuales…, págs. 30/31).

El Reglamento de la Comunidad Económica Europea de 1988 la describe diciendo que los acuerdos de franquicia son esencialmente licencias de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas comerciales, signos distintivos o know how, que pueden combinarse con obligaciones de suministro o compra de bienes (Punto 2. Versión tomada de la obra de E. Chuliá Vicent y T. Baltrán Alandete, Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, T. I, 2da. Edición, Bosch Editor, Barcelona, 1994, págs. 175 y ss.).

Y define el contrato de franquicia como “el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y comprende por lo menos:
-el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato;
-la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know how; y
-la prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo”.

Debemos tener presente que el contrato de franquicia se presenta cuando el franquiciador posee y pone a la disposición del franquiciado sus conocimientos en progreso, original o sustancial (París, 7 juin 1990; D. 1990, IR. 176).

El contrato de franquicia presenta en particular el interés de permitir a las personas que no cuentan con experiencia de los negocios en tomar la responsabilidad de una empresa, afiliada a una red, porque ella puede contar con las competencias puestas a su disposición: métodos de venta, productos estandarizados, marketing, contabilidad.

En sí, se trata de un contrato de colaboración entre una empresa, la franquiciadora, y otra empresa que puede ser o una persona física o moral, que se denominará la franquiciada o licenciada, cuyo objetivo es contribuir al desarrollo acelerado de las empresas contratantes por medio de la acción común, resultante de la conjunción de los recursos humanos y económicos, manteniéndose al mismo tiempo y en principio, la independencia respectiva, en el marco de acuerdos de exclusividad recíproca, constituyendo así la franquicia contrato de colaboración entre una empresa propietaria de una marca y un conjunto de empresarios individuales que conforman una cadena de distribución suponiendo la colaboración y la solidaridad comercial de las partes.

EL CONTEXTO ACTUAL:

Dentro de la realidad social en que nos toca vivir, podemos señalar que se ha producido el “fin del estado de bienestar” y que a través de terminologías como “flexibilización”, “desregulación” y “globalización” se ha producido un notorio avance de las posturas neoliberales, en desmedro de los principios tuitivos del Derecho Laboral. Se ha estancado definitivamente la teoría del “eterno progreso” en materia laboral y en la actualidad se constata un notable deterioro de los principios base de organización de las sociedades modernas occidentales y una vuelta masiva a la pobreza.

La sociedad actual concibe al mercado como “gran regulador de la vida económica social”. Sus preceptos fundamentales son: 1) la globalización de capitales, mercados y empresas; 2) la innovación tecnológica incesante como factor a fin de reducir los gastos; 3) la liberalización de todos los mercados; 4) la desregulación como signo de que el poder lo detenta el mercado; 5) la privatización generalizada, lo que deja el gobierno de la sociedad a la empresa privada; y, 6) la competitividad que reestablece como regla la primacía del más fuerte.

Todos estos factores conducen a una pérdida del poder del Estado que anuncia su retiro del sistema bajo el impulso de las ideas neoliberales.- El nuevo rol del Estado se materializa en la aprobación de una serie de normas cuyo principal objetivo son la flexibilización de la relación laboral y la privatización de la seguridad social. Frente a un marcado individualismo exacerbado por la competitividad se debilita el principio de solidaridad que caracterizaba la seguridad social tradicional. Por otra parte el impacto de las mutaciones en el sistema de relaciones laborales sobre las organizaciones sindicales ha sido violento, como consecuencia de las nuevas reglas de mercado que ha obligado a la reestructuración de la empresa tradicional, que ha llevado a drásticas reducciones del personal, con la consiguiente debilitación de la organización sindical.

FORMAS CONTRACTUALES DEL FRANCHISING.

En forma de introducción a éste acápite debemos remitirnos a cuanto nos expresa el Magistrado Juan Alfredo Biaggi Lama, en su Manual de Derecho Comercial Dominicano, citamos: “Se trata de otro contrato de naturaleza eminentemente comercial y que por su naturaleza, y las partes envueltas en el mismo, puede reputarse como un acto de comercio absoluto, el cual, y por disposiciones de la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial que ha venido a regularlo en nuestro país, está sujeto a ser redactado siempre por escrito, y sujeto a registro en la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (ONAPI), adscrita a la Secretaría de Estado de Industria y Comercio, a los fines de hacerlo oponible válidamente a los terceros” (p. 396).

Ahora bien, los contratos que son actualmente llamados de franquicia no pueden recibir una calificación jurídica única porque ellos recobran de las prestaciones jurídicamente heterogéneas, incluso si ellas son comercialmente complementarias. En efecto, no se podría aplicar a las prestaciones de suministro de la marca las reglas aplicables a los abastecimientos de los productos: los primeros provienen de la licencia de la marca, los segundos, de la venta. La misma observación puede ser hecha entre estas dos categorías de prestaciones y aquellas de transferencia de conocimientos que suponen que llevan consigo reglas específicas.

Por otra parte, cabe señalar, que el franquiciado se tiene como asalariado del franquiciador cuando las directrices de éste último son de esas instrucciones que lo colocan en el estado de subordinación característica del contrato de trabajo (París 28 avril 1978, Cahiers du droit de l’entreprise 1980/5 p. 5)

Entre los caracteres de este contrato se pueden citar:
1) Que es Consensual, toda vez que su formación se verifica una vez las partes se hayan puesto de acuerdo sobre el objeto, las modalidades de ejecución, el monto de los honorarios que tiene derecho el franquiciador o licenciador. No obstante ello, para la oponibilidad de este contrato a los terceros, el artículo 90 de la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, requiere que el mismo sea inscrito en la Oficina Nacional de Propiedad Industrial;
2) De Ejecución Sucesiva;
3) Formal, pues como hemos visto, para su oponibilidad a los terceros, debe ser redactado por escrito y registrado en la ONAPI;
4) Bilateral o Sinalagmático, las obligaciones de las partes se corresponden a sus respectivos derechos;
5) Oneroso, el licenciador o franquiciador es acreedor de los honorarios que por concepto del uso de la licencia concedida, se haya estipulado y bajo las modalidades convenidas entre las partes, que pueden ser el pago de una suma inicial al momento de la concesión de la licencia, y cuotas anuales por este uso, como también, y en ocasiones, el pago de un porcentaje en los beneficios obtenidos. Estas cuotas reciben el nombre de “royalty Fees”;
6) De suministros, porque como consecuencia del mismo el franquiciante se compromete a proveer al franquiciado o licenciado los objetos activos de la comercialización, los cuales y según el producto de que se trate, pueden consistir, además de la marca, en las fórmulas de elaboración del producto, suministro de algún ingrediente esencial para su fabricación, etc.;
7) De Subordinación Técnica, porque el licenciado está, en lo que a la producción, venta, mercadeo, envase, y control de la calidad de los productos por él elaborados a partir de la licencia de que se trate, sometido a la supervisión por parte del licenciante o franquiciador, debiendo cumplir con las especificaciones técnicas que éste trace en los aspectos señalados; y
8) Por último, es un contrato atípico, esto es, no encuentra consagración o regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico (a reservas del registro o permiso a obtener por parte de determinada instituciones que guardan relación con la Ley 20-00) sino que, más bien, surge como consecuencia de la dinámica interacción comercial y, en particular, del ejercicio de la libertad contractual que ostentan los sujetos de derecho privado. La modalidad de comercialización que supone la franquicia evidencia una significativa expansión a nivel mundial que, quizá, se explique por el hecho de que permite combinar la iniciativa empresarial con una sensible reducción de los riesgos de inserción en el mercado.

El rasgo apuntado, como antes fue sugerido, ha de estimarse relevante a fin de abordar la existencia de un grupo empresarial, desde la óptica del derecho del trabajo, integrado por franquiciante y franquiciado.

A manera de corolario, es de señalar que nos encontramos ante una figura mercantil claramente delimitada respecto del contrato de trabajo pues, a diferencia de éste, no involucra –necesariamente- la prestación personal de servicios por parte del franquiciado, pues bien pudiere hacerlo a través terceras personas con quienes articularía un vínculo jurídico, incluso, de carácter laboral; ni supone para el franquiciado una prestación de servicios por cuenta ajena sino, más bien, por cuenta propia, esto es, organizando libremente los elementos estimados relevantes para la ejecución del objeto del contrato (entre los que destacan, obviamente, aquellos que configuran el plan negocial o blueprint), apropiándose de los resultados que de aquél deriven y asumiendo plenamente los riesgos que entraña el proceso productivo.

Al igual que el Magistrado Biaggi Lama, somos de opinión, que cuando se trata de un contrato de exclusividad de una firma extranjera, entendemos que independientemente de proceder al registro de la licencia concedida en la ONAPI, se ha de hacer también el registro de este contrato en el Banco Central para dar cumplimiento con ello a las disposiciones de la Ley No. 173 de 1966, siendo así regulado por dicha ley, cuando se trate de un contrato de exclusividad.

CONTRATO DE FRANQUICIA: DIFERENTES MODALIDADES.

Se puede considerar que la franquicia se ha dividido en franquicia de productos y franquicia de servicios. La primera se entiende como la posibilidad de fabricar o vender determinados bienes y la segunda cuando el franquiciado puede prestar ciertos servicios como el franquiciante los realiza, desarrollando una empresa para su explotación.

La comercialización de la franquicia se puede realizar mediante distintas modalidades, como la integración, con cierta independencia funcional para el franquiciado, y mediante la asociación entre ambos.

La primera modalidad, de integración empresarial, se desarrolla a través de la creación de sucursales o filiales. De esta forma, el franquiciante conserva el poder y control absoluto, manteniendo un grado de dependencia en el franquiciado que lo convierte en un simple representante de aquél.

Esta primera modalidad es de suma importancia porque el usuario posee su contrato de servicios o adquisición del bien con el franquiciante, quien es el que asume las obligaciones y soporta las responsabilidades, lo cual en práctica se desvanece porque estas filiales asumen el carácter de sociedades independientes y limitan así su responsabilidad. Esta modalidad da lugar a decir, que el franquiciante ve comprometer su responsabilidad con las obligaciones que se derivan de la legislación laboral por ante el trabajador, quien, en todo momento, puede hacer uso o ampararse en la teoría del patrono aparente.

El segundo modelo es el de la independencia estructural entre franquiciante y franquiciado, pues éste realiza una locación o compra de la franquicia y desarrolla su propia empresa.

Esta independencia obviamente es condicionada, y abarca desde la publicidad, forma de instalación y organización, hasta el modo de comercialización de los bienes y servicios. La liberalización del franquiciante ante el trabajador está supeditada a que el franquiciado demuestre su capacidad y solvencia económica, desde la infraestructura hasta el mercado.

FRANQUICIA: ASPECTOS QUE LA CARACTERIZAN Y EVITAN LA SIMULACION ANTE EL CONTRATO DE TRABAJO.

No obstante lo expuesto, debemos tener presente que para que se trate realmente de una franquicia, la operación debe responder a los siguientes criterios:
-autorización para que el franquiciado pueda operar bajo una marca y pueda utilizar un conjunto de sistemas de trabajo pertenecientes al franquiciante;
-facultad para que el franquiciado pueda disponer de un territorio o área sobre el que opere con exclusividad;
-pagos al franquiciante en compensación de la marca, de las prestaciones y de los consejos recibidos;
-inversión exclusivamente o principalmente asegurada por el franquiciado en su propia empresa;
-derecho de propiedad del franquiciado sobre su propia empresa;
-obligación del franquiciante de formar al franquiciado en las técnicas y métodos experimentados, tanto al principio como durante la explotación del negocio;
-necesidad de un control y de una asistencia permanente por parte del franquiciante;
-existencia de un contrato detallado que plantee todos los términos del acuerdo (Referidos por Francisco Casa y Manuel Casabó, La franquicia (franchising), La comercialización más allá de 1992, E. Gestión 2000, Barcelona, 1989, pág. 10).

EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN LA REPUBLICA DOMINICANA.

Como bien nos ilustra la Oficina de Abogados Pellerano & Herrera, “En la República Dominicana no están regulados los contratos de licencia, franquicia ni transferencia de tecnología. Por su parte, el licenciado Miguel Esteban Pérez, en su obra Manual de los derechos intelectuales en la República Dominicana, nos dice, que existen dos leyes cuyas disposiciones son aplicadas al contrato de franquicia, a saber: i) la Ley 16-95 sobre Inversión Extranjera que permite el registro de estos contratos a fin de poder repatriar beneficios o regalías al extranjero, y ii) la Ley 173 sobre Protección a los Agentes Importadores, establece una protección a favor de los mismos, quienes tendrán derecho a cierta indemnización en caso de terminación de su relación contractual (p. 177).

El Magistrado Biaggi Lama, considera, que el contrato de franquicia se encuentra regulado por la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial…agrega:…”que esta modalidad de negocio no está regulado por ninguna otra disposición legal más que la señalada, por lo que habrá que recurrir al derecho común en todo lo no contemplado en dicha ley”; de ahí que, el principio que se recoge en el artículo 1134 del Código Civil toma razón de ser en este tipo de contrato.

Independientemente a lo ya dicho, surge la pregunta sobre la ley aplicable al contrato de franquicia, a sabiendas, que la franquicia es por lo común un contrato internacional, en el sentido que las partes contratantes tienen sus domicilios o residencias permanentes en distintos países, siendo aplicables por lo menos dos ordenamientos jurídicos distintos.

Esto plantea en primer lugar el tema de la “ley aplicable” al contrato, que en principio será la ley que las partes elijan y estipulen en el convenio, o mejor dicho será la ley que determine el franquiciante como parte fuerte de este contrato y, por lo general, quien establece el contenido predispuesto del contrato, y que comúnmente lo hace siguiendo el mismo modelo para toda su cadena.

La regla internacional (caso del Convenio de Roma, por ejemplo) indica que a falta de elección por las partes la ley aplicable es aquella que presente vínculos mas estrechos con el contrato, entendiéndose tal la del país en que se deba realizar la prestación más característica al momento de la conclusión del contrato (Manuel Medina de Lemus, Contratos de comercio exterior, Dykinson, Madrid, 1998, Págs.. 284 y 285).

Como marco de referencia y punto de partida en la búsqueda de un mundo poco ponderado en nuestro campo legal y jurisprudencial, pasamos a presentar en pos de su estudio la decisión presentada por nuestra Cámara de Tierras, Laboral, Contencioso-Administrativo y Contencioso-Tributario, en su Sentencia del 22 de enero del 2003, No.10, citamos: “Considerando, que en el desarrollo del primer medio de casación propuesto, las recurrentes alegan, en síntesis, lo siguiente: “que a pesar de haberse demostrado que el contrato de trabajo fue ejecutado en Haití, lo que hace que los tribunales dominicanos fueran incompetentes para conocer de la demanda de que se trata, el Tribunal a-quo rechazó la excepción que en ese sentido propusieron bajo el alegato de que ellas no demostraron que las labores se cumplieron sólo en ese país, con lo que violó las reglas de la prueba, porque era al trabajador a quien correspondía hacer la prueba de su alegato de que también prestó servicios en la República Dominicana y de paso el artículo 483 del Código de Trabajo, que dispone que la competencia de los juzgados de trabajo, en razón del lugar, se determina en primer término por el lugar de la ejecución del trabajo, lo que queda reforzado por el principio de la territorialidad de las leyes del trabajo; Considerando que el artículo 4083 del Código de Trabajo dispone, lo siguiente: “En las demandas entre empleadores y trabajadores, la competencia de los juzgados de trabajo, en razón del lugar, se determina según el orden siguiente: 1º. Por el lugar de la ejecución del trabajo; 2º. Si el trabajo se ejecuta en varios lugares, por cualquiera de éstos, a opción del demandante; 3º. Por el lugar del domicilio del demandado; 4º. Por el lugar de la celebración del contrato, si el domicilio del demandado es desconocido o incierto; y 5º. Si son varios los demandados, por el lugar del domicilio de cualquiera de éstos, a opción del demandante; Considerando, que si bien dicho artículo señala el lugar de la ejecución del trabajo, como el primero a tomar en cuenta para dar competencia a los tribunales de trabajo, también incluye el lugar donde se celebra el contrato de trabajo y el de domicilio del demandado, lo que se cumple en forma descendente cuando estos lugares están radicados en la República Dominicana, caso donde la aplicación tiene un orden jerárquico que se inicia con el lugar de la ejecución del contrato de trabajo, pero que debe ser obviado cuando esa ejecución se efectúa en otro país y excluye la competencia de los tribunales dominicanos por el lugar donde se prestan los servicios; Considerando, que es de principio, que no tan sólo los tribunales de trabajo de los países donde se ejecutan los contratos de trabajo son competentes para conocer de una acción derivada de esos contratos, sino también los del país donde el contrato es celebrado, correspondiéndole al trabajador la opción de escoger el país donde intentaría su acción judicial, de acuerdo a su mejor conveniencia, sin tener que observar el orden pre - establecido; Considerando, que en la especie no fue objeto de discusión que, tanto la celebración del contrato de trabajo como el domicilio de las demandadas, están radicados en la República Dominicana, por lo que frente a la imposibilidad de que los tribunales dominicanos conocieran de la acción ejercida por el trabajador, teniendo en cuenta el lugar donde se prestaron los servicios, por corresponder a otro país, estos tribunales resultaron competentes para conocer de dicha acción, careciendo de transcendencia que la corte a-qua haya puesto a cargo de las recurrentes la obligación de probar que el contrato de trabajo no se ejecuto en la República Dominicana, pues resultaba innecesario ese elemento para atribuir competencias a los tribunales dominicanos, la que venían dada por las circunstancias del lugar donde se celebro dicho contrato y el domicilio de las demandas, como ha quedado apuntado, razón por la cual el medio que se examina carece de fundamento y debe ser desestimado” (B. J. No. 1106, Págs. 512 y ss.);

INTRODUCCION AL TEMA ELEGIDO.

Siendo por todos conocidos las características esenciales de un contrato de trabajo típico y un contrato comercial típico, y sus claras diferenciaciones no nos parece necesario reiterar conceptos en esa línea direccional, ni parece tampoco un tema que merezca la atención de un Conclave de la especialidad. Es por ello que entendemos que el tema sólo resultará de interés (tal como dijimos anteriormente) en la medida que el mismo trate sobre lo que se denominan las “zonas grises” existentes entre ambos contratos, es decir encontrar aquellos elementos que caracterizarán, más allá de su denominación, la existencia de un contrato de trabajo o bien que configurarán un contrato comercial.

TRABAJO SUBORDINADO Y TRABAJO AUTONOMO.

Por su interés pasamos a copiar in-extenso lo dicho por Carlos A. Toselli y Alicia G. Ulla, en la ponencia presentada en el XVI Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, con el título “Similitudes y Diferencias entre los distintos contratos comerciales y laborales, celebrado en Jerusalén, Israel (Septiembre 3 al 7, año 2000), citamos:
“El Derecho del Trabajo en sentido estricto no tiene como objeto todas las relaciones de trabajo sino únicamente las que implican una situación de dependencia del trabajador respecto de quien utiliza sus servicios, quedando excluidas las relaciones en que el trabajador goza de autonomía.- Esta limitación tiene principalmente una justificación histórica por la situación de debilidad del trabajador frente al empleador que fue invocada a fin de justificar la intervención del Estado en las relaciones contractuales entre empleado y empleador. Pero el substrato de esa debilidad no lo constituye tanto la subordinación jurídica cuanto la situación económica del trabajador obligado a menudo a aceptar las condiciones impuestas por el empleador por el temor de no encontrar otra ocupación. Igualmente esa preocupación puede inducirlo a aceptar modificaciones injustificadas de las condiciones pactadas inicialmente y a renunciar a derechos que le otorgan las leyes laborales. Esto explica por qué una vez admitida la intervención del Estado en la regulación de numerosas formas de contratos privados la legislación laboral tienda a extender su amparo a algunas relaciones en las cuales si bien no existe una típica subordinación jurídica existe en cambio una manifiesta subordinación económica parecida a la que es propia de los trabajadores subordinados.- El Dr. Deveali ya expresaba la conveniencia de adoptar un concepto amplio de relación o contrato de trabajo que comprenda ambas figuras de trabajo subordinado y trabajo autónomo.
“Estos trabajadores autónomos o independientes constituyen un alto porcentaje de la población y viven de su trabajo sin estar ligados a uno o varios patronos en virtud de una situación de subordinación jurídica sino más bien por una subordinación económica”.-

Siguiendo al Dr. Juan Raso Delgue, en épocas de globalización y alta competitividad, el trabajo independiente se vuelve “competitivo” y más barato que el trabajo subordinado. El trabajo se vuelve un servicio que el trabajador presta al empleador en un régimen de libre competencia. En esta modalidad el trabajador asume todos los riesgos y el empleador se vuelve su cliente. La naturaleza civil/comercial del contrato excluye la competencia de la justicia del trabajo para entender en estos reclamos, salvo que se trate de supuestos de fraude. Por otra parte la falta de la necesaria organización corporativa evita al empresario confrontarse con una contraparte gremialmente fuerte. Paralelamente se desarrolla un falso trabajo independiente que busca abaratar costos laborales, mayor flexibilidad en la organización del trabajo y reducción de la presencia sindical.

Concluyendo el análisis de esta temática nos lleva a reflexionar si el trabajo independiente responde a una exigencia real del mercado o si en cambio resulta un instrumento para el fraude al orden público laboral.

Existen otras variantes de trabajo humano, que no entran en esta diferenciación entre contratantes de índole comercial o laboral, sino que son “informales totales” del sistema, ya sea por decisión autónoma (artesanos por libre decisión de serlo y no adaptados al sistema -establishment-) y otros que por la modalidad de prestación de labores no alcanzan a tener la cobertura mínima del trabajo dependiente (changarines, abre puertas de taxis, cuidadores callejeros de vehículos y toda la gama de vendedores ambulantes de baratijas no producidas por ellos).

CONTRATO DE TRABAJO Y CONTRATO COMERCIAL.

La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que el artículo 15 del Código de Trabajo establece la presunción de existencia del contrato de trabajo cuando se verifique el hecho de la prestación de servicios. Este dispositivo debe entenderse vinculado con los artículos 1 y 28 del Código de Trabajo en los que se delimita el contrato y la relación de trabajo, caracterizados en torno al concepto de la “dependencia”.- Se entiende a ésta como el status jurídico en que se encuentra el trabajador incorporado a una empresa (total o parcialmente ajena) que aporta su energía o capacidad de trabajo para alcanzar los fines de ésta, cediendo de antemano la disposición del producto final logrado, por lo que se hace ajeno a los riesgos y en virtud del cual recibe una remuneración y se compromete a acatar las órdenes e instrucciones que se le impartan en pos del plan de trabajo y la organización dispuesta por el empresario.

A “contrario sensu” habrá una relación de carácter comercial cuando exista independencia o autonomía, se trate de una vinculación entre empresarios o comerciantes, inscritos en los organismos respectivos, que asumen el riesgo empresario, persiguen un fin propio de lucro, cuentan con una organización propia, estructura administrativa independiente, independencia funcional, autonomía de gestión, capital de envergadura y personal propio y si bien puede existir control rígido del empresario principal sobre el otro, eso no implica sujeción a un orden disciplinario.

FRANQUICIA: CONTRATO COMERCIAL.

Lo primero a destacar es que el contrato de franquicia es un contrato entre empresas autónomas, aunque diferentes en su tamaño, patrimonio, antecedentes y experiencia, pero jurídicamente distintas, independientes. Esta característica tiene particular importancia en materia de no transmisión de responsabilidad por las deudas del franquiciado al franquiciante y en materia laboral.

A pesar de las diferentes magnitudes de las empresas vinculadas por este contrato y de la indudable preeminencia del franquiciante en materia económica, se trata de empresas independientes, no vinculadas por lazos societarios, que permitan confundir los patrimonios de cada empresa y su propia autonomía.-

El franquiciado no es empleado ni dependiente del franquiciante, aunque éste le transmita conocimientos y le dé instrucciones y lo controle, especialmente en la forma en que instale el negocio y en la explotación que realice del mismo. Es él quien realiza la inversión en el nuevo negocio, en el local, sus instalaciones, contrata el personal y designa al frente, a quienes tendrán la conducción del mismo.
Todos los negocios de franquicia requieren de la utilización de locales comerciales que se ofrecen al público con los emblemas, colores y diseño del que sirvió de modelo y es impuesto por el franquiciante.

Ahora bien, se puede insistir en el hecho de que si bien se trata, como hemos visto de un contrato de colaboración mutua, que impone una subordinación técnica al franquiciado, ello no implica sin embargo que, las partes pierdan su independencia jurídica ni que conformen una unidad económica que las haga responsable solidariamente, en el aspecto laboral, de los empleados de una frente a la otra, ni que se conforme tampoco un contrato de trabajo.

Parafraseando al Magistrado Biaggi Lama, cuando señala: “En este aspecto en el contrato de franquicia no tendrían, en principio, aplicación las disposiciones de los artículos 13, 63 y siguientes del Código de Trabajo, como tampoco los del artículo 7 del mismo texto, pues si bien, como hemos dicho existe en este contrato una subordinación técnica por parte del franquiciado frente al franquiciador, la misma está limitada a los aspectos señalados, no así en lo relativo a la administración, políticas de contratación de personal, etc., conservando el franquiciado total independencia en los aspectos de la administración amplia de su negocio. Ni se conforma tampoco la subordinación que caracteriza el contrato de trabajo, la que implica, en principio, que el producto de la labor del trabajador sea de la propiedad del empleador, no del trabajador, quien recibe un salario por ella” (op. cit., pág. 408).

RESPONSABILIDADES LABORALES DERIVADAS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA.

En este tema como en los subsiguientes, nos permitimos el derecho en hacer uso de las ideas y conceptos emitidos por el profesor venezolano, doctor César Augusto Carballo Mena, que se recogen en el libro Delimitación del contrato de trabajo (Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2001, pp. 61-89).

Según fuere apuntado, se abordará lo concerniente al contrato de franquicia como posible expresión de prácticas simulatorias en el ámbito de las relaciones de trabajo; al status de intermediario o contratista que pudiere –eventualmente- imputársele al franquiciante o al franquiciado y que, los artículos 11 y 12 del Código de Trabajo de la República Dominicana, pudieren comprometer la responsabilidad patronal o, por lo menos, solidaria del beneficiario del servicio ejecutado respecto de los deberes patronales asumidos frente a los trabajadores del contratista o intermediario; y, finalmente, a la integración de un grupo de empresas o conjunto económico entre franquiciante y franquiciados y, por supuesto, sus consecuencias jurídicas en la órbita de los deberes patronales.
Sobre el particular, procede traer a colación la opinión que nos presenta el Dr. Carlos Hernández Contreras, quien es un joven con grandes cualidades como exponente en el Derecho de Trabajo, citamos: “3.- Coexistencia y simulación de ambas subcontrataciones: El estado de cosas antes descrito permanece claro y sin confusiones, pues un tipo de subcontratación se encuentra detalladamente regulado por la legislación laboral, mientras que otro por las normas del Derecho Civil. Pero, en la práctica, suelen presentarse situaciones ambiguas en donde no es sencillo distinguir una subcontratación de otra. Tal es el caso de una obra requerida por un cliente en donde al mismo tiempo ejecutan labores bajo dependencia, los empleados del contratista y los empleados de uno o varios subcontratistas. Otro caso muy frecuente se da cuando el contratista efectúa una subcontratación laboral o intermediación a la cual desea darle un matiz de subcontratación civil. En cualquiera de los casos, el intérprete deberá descifrar la situación que en hechos se da, por aplicación del Principio Fundamental IX del CT”.

A continuación agrega, “Dada la proliferación de “subcontratistas aparentes, que en realidad son trabajadores dependientes, el legislador ha dispuesto en el segundo párrafo del Art. 12 del C.T. que: “son intermediarios y solidariamente responsables con el contratista o empleador principal, las personas que no dispongan de elementos o condiciones propias para cumplir las obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores”.

Resulta importante detenerse a leer, lo que sigue: “Con este texto legal, el legislador impone al intérprete a considerar como factor determinante de la existencia del contrato de trabajo, no tan sólo a la subordinación jurídica sino también a la subordinación económica. En otras palabras, es voluntad e intención del legislador que para perfeccionarse el Contrato de Empresa o el de subcontratación civil (apéndice del primero), quien tenga a su cargo la contrata o subcontrata se trate de un verdadero “empresario” en el sentido del Contrato de Empresa, vale decir, que posea plena independencia y autonomía de quien lo contrata (subordinación jurídica) y pudiendo responder con su propio capital e independientemente de la obra contratada o subcontratada (subordinación económica). Por ejemplo: una “contratista” o “subcontratista” civil que sea un evidente insolvente, cuyo sustento personal y familiar dependen sobremanera de los servicios que presta como consecuencia de la subcontrata; que de terminar ésta queda “sin trabajo”: y que unido a esto, la ejecución del trabajo posee un determinado grado de subordinación jurídica, conjugaría elementos suficientes para que el juez o intérprete considere que se está ante una subcontratación laboral no ante una subcontratación civil” (La Contratación de Personal en el Sector de la Construcción, Colección Folletos laborales, No. 16 *Enero – Febrero 1999, pág. 50 y siguientes).

Atendiendo lo expuesto, nos permite afirmar, que en la misma situación se encontrarían aquellos trabajadores que laboren para una empresa que funja como franquiciado, que en sí no goce de estabilidad económica ni cuente con infraestructuras, que en el fondo sea un real testaferro de la franquiciante, lo cual, hace permisible que los trabajadores actúen en forma directa en contra de ésta última.

De igual forma, procede señalar que con respecto de los trabajadores en relación de dependencia con el franquiciado, sólo genera responsabilidad respecto del principal por la vía de la solidaridad.

En principio, el franquiciante no comparte responsabilidades de trabajo o de la seguridad social con el franquiciado, siempre y cuando, requiera de éste último el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social (Código de Trabajo y Ley 87-01, Sobre el Sistema Dominicano de Seguridad Social).

En todos los casos serán solidariamente responsables de las obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la seguridad social durante el plazo de duración del contrato de franquicia o al tiempo de su extinción, cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto hayan concertado.

RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE FRENTE AL FRANQUICIADO (prácticas simulatorias).

El maestro de nacionalidad venezolana, Eloy Maduro, en su obra Curso de obligaciones, plantea las consideraciones siguientes: “Con el objeto de evadir, básicamente, la tuición que implica el derecho del trabajo, no resulta excepcional la simulación de contratos civiles o mercantiles destinada a encubrir la relación jurídico-laboral subyacente. De tal manera que dicha práctica supone la ficción o enmascaramiento de la realidad mediante una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada – concertada entre los sujetos de la relación jurídica – con el ánimo de engañar a terceros” (Curso de obligaciones, Caracas, ed. Sucre, 1989, p. 114).

En la esfera de la relación de trabajo, los elementos constitutivos de la simulación sufren importantes alteraciones como consecuencia de la desproporción entre los poderes de negociación de los sujetos (empleador y trabajador). De tal manera que, en primer lugar, el encubrimiento o disimulo de la relación de trabajo, mediante la simulación de un negocio jurídico de naturaleza disímil (civil o mercantil), suele prescindir del concierto entre las partes del negocio jurídico, (toda vez que) el acto o actos que configuran la simulación … son atribuibles en la casi totalidad de los casos, exclusivamente al patrono …En segundo lugar, el ánimo de engañar a terceras personas – requisito de la simulación en el derecho común – deviene especifico en (la esfera de las relaciones de trabajo…), pues se pretende engañar, en particular, a los órganos jurisdiccionales del trabajo. En otras palabras, el ánimo de engañar está dirigido a dichos órganos al efecto de crear en ellos la falsa certidumbre de su propia incompetencia para conocer del asunto debatido, si fuera el caso.-

Por lo expuesto, el ordenamiento jurídico suele prever un cúmulo de mecanismos o instrumentos destinados a debilitar la virtualidad de las prácticas simulatorias y sancionar al empleador que, de esta forma, pretendiere “desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral”.

Entre los referidos mecanismos o instrumentos de debilitación de los actos simulatorios, encontramos:
a) El principio de irrenunciabilidad de las normas laborales que beneficien al trabajador (Principio V de los Principios Fundamentales del Código de Trabajo Dominicano), según el cual, “Los derechos reconocidos por la ley a los trabajadores, no pueden ser objeto de renuncia o limitación convencional. Es nulo todo pacto e contrario”. Ver Sentencias 20 de febrero de 1989, B.J. 81, pág. 314); 6 de febrero de 2000, B.J. 1071, págs. 515 y 516)
b) El principio de la primacía de la realidad o de los hechos. El legislador en el Principio IX de los Principios Fundamentales del Código de Trabajo Dominicano, consagra, “El contrato de trabajo no es el que consta en un escrito, sino el que se ejecuta en hechos. Es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido en simulación o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de persona o de cualquier otro medio. En tal caso, la relación de trabajo quedará regida por este Código”.
c) La presunción (juris tantum) del carácter laboral de la delación jurídica existente entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe (artículo 15 del Código de Trabajo). Por tanto, probada que fuere la prestación personal de servicios (prueba que se puede hacer por todos los medios, art. 16 C.T.) en la secuela del proceso judicial o administrativo – donde se debatiere la naturaleza jurídica de un determinado negocio jurídico -, surgiría ope legis la presunción del carácter laboral de la delación jurídica que vinculó al prestador del servicio y al perceptor del mismo.

Es conveniente hacer un alto e indicar que el riesgo de que se declare, eventualmente, el carácter laboral de la relación entre franquiciante y franquiciado deriva, preponderantemente, de la latitud con que los órganos judiciales han entendido la noción de subordinación o dependencia, rasgo esencial – también – al contrato de franquicia.

Para continuar con este enfoque, se hace necesario retornar al profesor César Augusto Carballo Mena, quien afirma, “…la distinción nítida entre contrato de franquicia y contrato de trabajo implicará, entre otros aspectos, que: i) el franquiciado –efectivamente- asuma la explotación del negocio en nombre y por cuenta propia; ii) a él corresponda, por tal virtud, afrontar los riesgos que derivaren de la actividad comercial desplegada (v.gr. constituye indicio de ello la estipulación de un canon o royaltie fijo, en lugar de una cuota de participación sobre los beneficios o enriquecimientos); iii) apropie los réditos o frutos del proceso productivo a su cargo; iv) soporte plenamente la responsabilidad y los costes derivados de la integración de los elementos requeridos para la explotación del negocio objeto del contrato de franquicia (estructura empresarial) (En este sentido, se suele atribuir al franquiciado –entre otros- el deber de negociar la financiación necesaria para hacer frente a la apertura del negocio franquiciado); y v) el franquiciante se abstenga de ejercer cualquier influencia en materia de contratación, dirección y disciplina del personal bajo la dependencia del franquiciado (ob cit., pág. 206).

Se podría concluir diciendo, que resulta esencial al contrato de franquicia (así como a cualquier otra modalidad de contrato prestacional o de actividad, para diferenciarse del contrato de trabajo, que el servicio que involucra sea prestado de manera autónoma y, por tanto, que el franquiciado ostente una “estructura empresarial” propia e independiente de la unidad productiva bajo la dirección del franquiciante (nos permitimos remitir a la lectura de Juan López Gadia, en su “Contrato de trabajo y figuras afines”, Barcelona, Tirant lo Blanch, Colección laboral, núm. 79, 1999, pp. 75 y 76).

Procede destacar, que en principio, el franquiciado opera como una entidad jurídicamente independiente. Sin embargo la dependencia económica y técnica dentro de la cual el puede encontrarse, conduce a veces a los jueces a recalificar el acuerdo de distribución en contrato de trabajo (por ejemplo, Com. 3 mai 1995, chaussures, D. 1997. som. 57, recalificacion en gerencia asalariada; y sobre el caso donde el franquiciante ejerce una gestión de hecho, participando en la contabilidad y posesión de la firma bancaria (G. Virassamy, Les contrats de depéndanse, thése Parí I, LGDJ. 1986, préf. J. Ghestin). En ocasiones, los tribunales son conducidos a declarar al franquiciante responsable de las pérdidas sufridas por un franquiciado, quien, ha sido demandado por ante la vía judicial o de liquidación de bienes.

Por otra parte, el franquiciado debe ser considerado como asalariado del franquiciante cuando las directrices de éste último son de las instrucciones que lo colocan en el estado de subordinación característica del contrato de trabajo (París 28 avril 1978, Cahiers du droit de l’entreprise 1980/5 p. 5).

RESPONSABILIDAD POR INTEGRACIÓN DE UN GRUPO DE EMPRESAS O CONJUNTO ECONÓMICO.

Por grupo de empresas, conjunto o unidad económica ha de entenderse el cúmulo de “empresas, formal y aparentemente independientes, que están, sin embargo, recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo pero compacto, en cuanto responde a un mismo interés. El poder económico se sitúa a nivel del grupo y no a nivel de cada empresa componente, aun cuando los derechos y obligaciones respecto de los terceros nazcan a nivel de cada una de ellas. Existe una unidad profunda bajo la pluralidad de personas aparentemente distintas. Por ello, el grupo se convierte, en definitiva, en la única y verdadera empresa subyacente” (nos remitimos a la lectura del articulo 13 del Código de Trabajo de la República Dominicana).

Finalmente, los empleadores que integraren un grupo de empresas serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores y, por tanto, éstos podrán ejercer las acciones derivadas de su vínculo laboral en contra de su empleador o de cualquiera otro de los que integraren el grupo.

Sobre éste particular, se podría concluir diciendo, que entre franquiciante y franquiciado se configura un grupo empresarial o conjunto económico, en los términos que se le concibe en la órbita del derecho del trabajo, toda vez que se entrelazan los elementos constitutivos que pasamos a señalar: i) pluralidad de sujetos (franquiciante y franquiciado); ii) estrecha coordinación entre los sujetos y, iii) imbricación entre los participantes en la satisfacción de intereses comunes.

Si asimiláramos las relaciones del usuario, franquiciante y franquiciado, se podría decir, al considerar que frente al consumidor, debe aparejar la responsabilidad tanto del franquiciante como del franquiciado.

CONCLUSIONES:

En principio se podría concluir diciendo que entre el franquiciante y el franquiciado existe una unión de carácter eminentemente comercial, llevando consigo la independencia en el accionar y sus efectos en cada una de las partes, dando lugar, a señalar, que el franquiciado es el único empleador y responsable ante los trabajadores que se encuentren bajo su subordinación jurídica y dependencia económica.

Que el franquiciado actúa como una unidad económica y financiera con uno o varios establecimientos, por lo cual, sería el único a demandar por ante los tribunales laborales ante todo conflicto que surja con sus trabajadores.
Sin embargo, debemos detenernos ante la simulación o la estafa partiendo del Principio IX de los Principios Fundamentales del Código de Trabajo, en tal sentido, somos de opinión, que todo trabajador puede actuar por la vía directa contra el franquiciante en uno de los casos que presentamos a continuación:
a) Cuando el franquiciado prestare servicios personales en la órbita del negocio objeto de franquicia se podría entrar en confusión en la calificación jurídica del vínculo contractual, mejor dicho, podríamos estar ante un contrato de trabajo incubierto que se oculta tras un contrato mercantil;
b) Cuando en la práctica se determina la estrecha interacción entre franquiciante y franquiciado, pudiéndose imputar a este último la condición de contratista o intermediario, máxime, si el franquiciante es el propietario de la infraestructura, participa en la elección del personal, e interviene en la dirección y administración;
c) Cuando el franquiciante y el franquiciado no den cabal cumplimiento a la Ley No. 20-00, sobre propiedad industrial, en lo que respecta al registro del contrato redactado por ante la Oficina Nacional de la Propiedad Industrial (ONAPI), el contrato perderá la naturaleza de contrato de franquicia, por consecuencia, todo trabajador podría actuar en contra los supuestos franquiciante y franquiciado;
d) Que el trabajador puede actuar por la vía directa contra el franquiciante cuando el franquiciado se encuentra bajo las directrices de este último, mejor dicho, cuando las instrucciones que provienen del franquiciante colocan al franquiciado en el estado de subordinación característico del contrato de trabajo; y, el franquiciado no reúna los elementos que expresen su estabilidad económica;
e) Cuando el franquiciante provoca una ruptura intempestiva del contrato de franquicia sin tomar en consideración las obligaciones económicas en el mercado como por ante los trabajadores por parte del franquiciado, dando lugar, que impere la figura del abuso del derecho;
f) Cuando se de lugar a un contrato de exclusividad de una firma extranjera y que el mismo no sea registrado por ante el Banco Central en pos de dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley No. 173 de 1966;
g) Cuando en la práctica se establezca la incidencia directa por parte del franquiciante en la administración, contabilidad y mercadeo en la parte operativa de la franquicia otorgada;
h) Cuando el franquiciante y el franquiciado operen como parte integrante de un grupo de empresas o conjunto económico. Por grupo de empresas, conjunto o unidad económica ha de entenderse el cúmulo de Empresas, formal y aparentemente independientes, que están, sin embargo, recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo, complejo pero compacto, en cuanto responde a un mismo interés. El poder económico se sitúa a nivel del grupo y no a nivel de cada empresa componente, aun cuando los derechos y obligaciones respecto de los terceros nazcan a nivel de cada una de ellas.

1 comentario:

Rafael dijo...

Excelentes articulos.
Se ve que has hecho un recorrido educativo y profesional coherente y profundamente cientifico.

Sigue adelante, Asiaraf!
Saludos cordiales,